Op 14 juli 2016 werden in het Belgisch Staatsblad de nieuwe wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten (Overheidsopdrachtenwet 2016) én de nieuwe wet van 17 juni 2016 betreffende de concessieovereenkomsten (Concessiewet 2016) gepubliceerd. Er heerst echter heel wat onduidelijkheid over de wetgeving omtrent die uitvoeringsvormen. Wanneer is de overheidsopdracht- of concessiewetgeving nu net van toepassing? Prof. Dr. Steven Van Garsse is gespecialiseerd in bestuursrecht en schreef een white paper over deze materie.
Overheidsopdrachtenwet
Inbesteden
Inbesteden was in de vorige overheidsopdrachtenwetgeving niet expliciet geregeld. Hier maakt de nieuwe wetgeving zijn intrede. De nieuwe wetgeving heeft de zogenaamde in house-uitzondering gecodificeerd waardoor de wet van overheidsopdrachten niet moet worden toegepast. Bij een inhouse-inbesteding geeft de overheid een opdracht aan een eigen overheidsdienst (zuivere inbesteding). Er zijn drie voorwaarden waaraan de inbesteding moet voldoen:
- De aanbestedende dienst oefent op die rechtspersoon toezicht uit zoals op zijn eigen diensten.
- Meer dan 80% van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon wordt uitgeoefend in de vorm van taken die hem zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende dienst of door andere, door diezelfde aanbestedende dienst, gecontroleerde rechtspersonen.
- Er is geen directe participatie van privékapitaal in de gecontroleerde rechtspersoon, met uitzondering van geen controle of blokkerende macht opleverende vormen van participatie van privékapitaal, vereist krachtens de nationale regelgeving, in overeenstemming met de verdragen, die geen beslissende invloed uitoefenen op de gecontroleerde rechtspersoon.
“De belangrijkste wijzigingen ten opzichte van de eerdere rechtspraak zijn dat voortaan het percentage vastligt op minstens 80%. Voorts is onder voorwaarden opwaartse en zijwaartse samenwerking uitdrukkelijk toegestaan. Voortaan is onder zeer strikte voorwaarden ook participatie van privékapitaal toegelaten die geen controle/blokkerende macht oplevert en die verplicht is op grond van nationale wetgeving en waardoor geen beslissende invloed kan worden uitgeoefend op de gecontroleerde entiteit.”
Uitbesteden
Uitbesteden is de enige uitvoeringsvorm waarbij het 100% duidelijk was dat het onder de vorige wetgeving overheidsopdrachten viel. Contracten waarbij activiteiten worden uitbesteed zullen immers te kwalificeren zijn als overheidsopdrachten, al is ook "een kwalificatie als concessie […] niet uit te sluiten.” Deze nieuwe wet brengt hier geen verandering in.
Afstoten
Afstoten is geen uitvoeringsvorm die momenteel onder de wet van overheidsopdrachten valt. Dat zal ook onder de herziening niet het geval zijn.
Publiek-publieke samenwerking
De nieuwe wetgeving biedt ook een kader voor publiek-publieke (horizontale) samenwerking. “Voortaan is in de wetgeving te lezen dat een opdracht die uitsluitend tussen twee of meer aanbestedende diensten wordt gegund buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn valt wanneer aan elk van de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan."
- De opdracht voorziet in of uitvoering geeft aanleiding tot samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren, worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen.
- De invulling van die samenwerking berust uitsluitend op overwegingen in verband met het openbaar belang.
- De deelnemende aanbestedende diensten nemen op de open markt niet meer dan 20% van de onder die samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening.
De richtlijnen zijn niet meteen strikt en er is dus veel discussie over hoe de nieuwe richtlijnen moeten worden geïnterpreteerd. “Voor leveringen of diensten in een publiek-publieke samenwerking zoals hierboven beschreven mag een vergoeding worden betaald, maar die zal maximaal overeen moeten stemmen met de kosten. Zo niet, dreigt men een en ander te beschouwen als overheidsopdrachten waarop de wetgeving wel van toepassing zal zijn.”
“Voor leveringen of diensten in een publiek-publieke samenwerking mag een vergoeding worden betaald, maar die zal maximaal overeen moeten stemmen met de kosten."
De overheidsopdrachtenwetgeving is niet de enige nieuwe wet rond uitvoeringsvormen. Op 17 juni 2016 kwam er ook een nieuwe concessiewet. Concessie was tot nu toe een manier om uit te besteden, maar die wordt nu ook meer gereguleerd.
Concessiewet
Tot nu toe was er in België geen wettelijke regeling voor concessies. Daar komt nu verandering in. De nieuwe wet van 17 juni 2016 wil concessies van werken en diensten regelen. “Concessies zijn zeer verwant met overheidsopdrachten maar het grootste verschil is dat concessionarissen een exploitatierecht krijgen in plaats van de loutere betaling van een prijs.” Zij nemen zelf het risico op zich om de opdracht aan te nemen. Concessies zijn een bekende techniek om activiteiten uit te besteden.
Tijdens het wetgevend proces over de nieuwe regelgeving, was er veel weerstand tegen de nieuwe richtlijn. Er werd gevreesd dat het zou leiden tot een toenemende privatisering. Het verzet was het grootst bij de watersector. Daarom heeft de Europese wetgever besloten om die groep te onthouden van deze wet. Een andere maatregel die is getroffen is om de lidstaten zelf ook veel inspraak te geven in het bepalen van concessies: “overheden beslissen zelf over de bestuursmiddelen die zij het meeste geschikt achten voor het verrichten van werken en diensten.”
“Overheden beslissen zelf over de bestuursmiddelen die zij het meeste geschikt achten voor het verrichten van werken en diensten.”
De concessiewet legt geen specifieke procedures op zoals de overheidsopdrachtenwetgeving. Ze bevat wel verplichtingen die het proces van het gunnen van concessies transparanter maakt.
- De gunning van concessies moet worden aangekondigd in het Publicatieblad van de Europese Unie en het Bulletin der Aanbestedingen.
- Specifieke selectie- en gunningscriteria moeten worden vastgelegd.
- Procedurele bepalingen.
Conclusie
Op vlak van uitbesteden en afstoten verandert er dus niet veel door de nieuwe overheidsopdrachtenwetgeving. Het verschil vinden we in inbesteden en samenwerken. Inbesteden was tot nu toe niet opgenomen in de wetgeving. Nu is er een duidelijke opdeling van inbesteding: zuivere inbesteding die niet onder de wet valt en quasi-inbesteding die wel onder de overheidsopdrachtenwetgeving valt. Bovendien bevat de nieuwe wet een kader rond publiek-publieke samenwerking. De richtlijnen zijn echter niet strikt en zullen waarschijnlijk nog een punt van vele discussies worden.
Hoewel de concessiewet niet even strikt is gereguleerd als de overheidsopdrachtenwet, kunnen we toch verwachten dat het in de praktijk een impact gaat hebben. Nu wordt de uitbesteding via concessietechniek nog vaak via algemene beginselen en principes geregeld. Vanaf de wet van kracht gaat, is er een strikt(er) juridisch kader waarbinnen er gewerkt dient te worden.
Blijf op de hoogte van de laatste ontwikkelingen op het gebied van reglementering en rechtspraak rond overheidsopdrachten. Bereid je optimaal voor op mogelijke problemen voor de uitvoeringsfase.
